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18 de jun

DECISUM ESTUDO JURÍDICOS – UNIVERSIDADE GAMA FILHO
ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO EM NÍVEL DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO-SENSU

JULIANO MARTINS MANSUR

TEORIA DAS NULIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO

RIO DE JANEIRO – RJ
2004

JULIANO MARTINS MANSUR

TEORIA DAS NULIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO

Monografia (Dissertação) apresentada como exigência para obtenção do Título Pós-graduação Lato-sensu no Curso de Especialização em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho.

Orientador:
Professor Otávio Calvet

Rio de Janeiro – RJ
2004

FOLHA DE APROVAÇÃO

JULIANO MARTINS MANSUR

TEORIA DAS NULIDADES DO CONTRATO DE TRABALHO

Monografia (Dissertação) apresentada como exigência para obtenção do Título Pós-graduação Lato-sensu no Curso de Especialização em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho

Banca Examinadora

OTÁVIO AMARAL CALVET (ORIENTADOR)

EXAMINADOR

EXAMINADOR

Dedicatória

Aos meu pais, responsáveis por todas as conquistas da minha vida.

Ao meu grande amigo e sócio Marco Antônio Costa Prado, por todo o companheirismo, amizade e incentivo.

Agradecimentos

Aos Professores Otávio Calvet, Marcelo Moura, e a todos os alunos e funcionários que um dia passaram pelo  Decisum Estudos Jurídicos.

À amiga Kíria Garcia, pela sincera amizade e pelo apoio incondicional.

A todos aqueles que fazem do Direito do Trabalho seu instrumento de vida.

“O mundo é fabuloso. Ser humano é que não é legal”
Ed Motta

RESUMO

O Magistrado, ao deparar-se com um caso concreto para julgamento deve estar imbuído dos princípios que norteiam a matéria, além de conhecer as peculiaridades que envolvem os fatos postos à análise, tudo isso para evitar que sua decisão não promova injustiças. Na Justiça do Trabalho, tal preocupação ganha forças, mormente por ser o órgão do Judiciário responsável pela resolução das celeumas que envolvem os alimentos e por que não os meios de vida dos brasileiros. Assim, uma decisão injusta para o empregado pode reduzir vertiginosamente sua qualidade de vida, ao passo que uma decisão injusta para uma empresa, pode causar sua derrocada e conseqüente demissão de seus funcionários. Atento a isso, pretendemos no presente estudo, pesquisar como o Magistrado Trabalhista deve pautar-se, ao decidir as hipóteses em que ocorram nulidades no Contrato de Trabalho, como fator incessante à busca de uma ordem jurídica justa.

Sumário

1-    Introdução …………………………………………………………………………………….9
2-    Os elementos essenciais do Contrato de Trabalho……………………………..10
3-    A Teoria das Nulidades no Direito Civil…………………………………………..13
4-    A Teoria das Nulidades Trabalhistas………………………………………………..15
4.1 – Princípios…………………………………………………………………………………..16
4.2 – Situações típicas de nulidade absoluta nos Contratos de Trabalho…….19
5 – Prescrição do ato nulo…………………………………………………………………….34
6 – Conclusão……………………………………………………………………………………. 36
Referências Bibliogáficas…………………………………………………………………….38

1 – Introdução

O Direito do Trabalho no Brasil é informado por inúmeros princípios de proteção ao trabalhador, além de possuir em sua normatividade regras cogentes que enaltecem o valor do labor realizado, a inafastabilidade, a imperatividade e a indisponibilidade dos direitos dos empregados ,  mormente pela situação econômica desfavorável em que os mesmos se encontram nas relações de emprego. A própria Constituição Federal de 1988 possui inúmeros  dispositivos pertinentes à valorização do trabalho. Dentre estes, destacam-se o art. 170 (in verbis):  “a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano”, assim como o art. 193 que institui o trabalho como a base da ordem social, além de, em seu art. 1º declarar  que a República Federativa do Brasil tem como fundamentos “a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho”. O constitucionalista português Gomes Canotilho, citado por José Affonso Dallegrave Neto , assevera que “o trabalho é um dos princípios jurídicos fundamentais”.

Portanto,  diversamente do que ocorre nas relações contratuais do Direito Civil, onde o contrato eivado de nulidades será, via de regra, extirpado do mundo jurídico, restituindo-se às partes ao estado anterior (art. 182 do Código Civil), no Direito do Trabalho tal premissa não procede, pois em atenção às proteções conferidas ao obreiro pela ordem jurídica pátria,  as nulidades normalmente terão efeitos irretroativos, respeitando-se as relações havidas antes da declaração do vício insanável.

A aplicação fática dessa peculiaridade justrabalhista tem gerado calorosas discussões na doutrina e no interior dos tribunais , motivo pelo qual pretendemos nesse trabalho expor os mais variados entendimentos existentes, além de elucidar nosso posicionamento acerca do limite de abrangência dessa teoria, de fundamental importância para a segurança jurídica das relações de trabalho. De um lado, a não retroatividade dos efeitos surge como mecanismo de proteção como no caso de um menor que firma contrato de trabalho sem capacidade para tal. Num país de desigualdades sociais,  um menor com a premente  necessidade de ajudar sua família, muitas vezes não poderá se dar ao luxo de recusar propostas de trabalho por não ter idade suficiente. Por outro lado, em determinados casos, tal dispositivo não deverá ser aplicado  sob o perigo de incentivar a prática de trabalho cujo objeto constitua ilícito criminal. Ainda que o célere constitucionalista português tenha, com imensa propriedade, elevado o trabalho ao status de “direito fundamental”, estes não são absolutos. Alexandre de Moraes em sua festejada obra “Direito Constitucional”, ao comentar a matéria, transcreve parte de acórdão proferido pelo Ministro Pedro Acioli do Egrégio STJ :

“ Os direitos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas…sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro estado de direito” .

2 –  Os elementos essenciais do Contrato de Trabalho

Antes de adentrarmos no ponto central do presente estudo, mister se faz tecermos breves comentários sobre os elementos essenciais do Contrato de Trabalho, aos quais irão incidir a teoria das nulidades do pacto trabalhista, pois como assevera Sílvio Rodrigues: “o desatendimento a um destes requisitos constitui sério pecado que provoca, como reação do ordenamento jurídico, a decretação de sua ineficácia. ”.

São os elementos essenciais do Contrato de  Trabalho os mesmos inerentes aos contratos regulados pelo Direito Comum, que estão dispostos no art.104 do Novo Código Civil (art. 82 do C. Civil de 1916). Vale ressaltar que o Direito Comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho, na omissão de sua legislação e naquilo em que não lhe for incompatível, consoante o disposto no art. 8º da CLT:

a)    capacidade das partes – “é aptidão para exercer, por si só, ou por outrem, atos da vida civil ”. Por sua vez, capacidade trabalhista, para Maurício Godinho Delgado é: “aptidão reconhecida pelo direito do trabalho para o exercício da vida laborativa” . Quanto ao empregador, a regra civilista aplica-se inteiramente ao Direito do Trabalho, não havendo vozes discordantes na doutrina. Todavia, com relação ao empregado, a capacidade para trabalhar inicia-se aos 16 anos, consoante art. 7º XXIII da CRFB/88, ressalvando a hipótese do aprendiz, a partir dos 14 anos. Porém, entre os 16 (14 na condição de aprendiz) e 18 anos, a capacidade é meramente relativa, necessitando de assistência para a prática de certos atos, como por exemplo, assinar recibo dando quitação geral aos valores recebidos na rescisão contratual. Cabe ressaltar que embora para o Direito Civil, a capacidade plena inicia-se aos 18 anos, o Novo Código Civil em seu art. 5º, parágrafo único, inciso V, já prevê a possibilidade de cessação da menoridade se aquele que tiver 16 anos completos já estiver exercendo relação de emprego e em função disso detiver economia própria. A doutrina e jurisprudência trabahista ainda não teceram contundentes manifestações sobre a aplicação de tal inovação nos domínios das relações de emprego. Em recente debate no Grupo de Estudos do qual fazemos parte, no Decisum Estudos Jurídicos, duas conclusões diversas foram expostas. A primeira, no sentido de aplicar tal instituto na relação de emprego, sendo agora prescindível a assistência para o empregado maior de 16 e menor de 18 anos assinar recibo de quitação no término do Contrato. Entretanto, advogamos no sentido de que tal instituto é inaplicável ao direito laboral. Ao lado da capacidade de direito e de fato, a Lei pode impor certas  exigências específicas para a prática de determinados atos, o que a doutrina civilista chama de legitimidade. Nos dizeres de Venosa:  “ aqui já não se discutem as qualidades intrínsecas das pessoas, sua capacidade, que a habilitam para atos da vida negocial. O que está em jogo é a posição de determinadas pessoas em face de determinadas situações criadas por fora de sua capacidade que não está em discussão. É a competência específica para a prática de certos atos” Assim é a necessidade de o indivíduo possuir 18 anos completos para dirigir. Outra não é a exigência do texto consolidado (art. 439). Outrossim, tal norma é de cunho proteitivo ao menor, que mesmo emancipado não poderá assinar o recibo de quitação. Lembramos ainda que não há omissão celetista nesse caso, desautorizando a aplicação subsidiária do Digesto Civil, nos termos do art. 8º parágrafo único da CLT.

b)    Objeto lícito, possível, determinado ou determinável – O pacto trabalhista não destoa dos demais, requerendo a licitude do objeto para que possa ser válido. O Novo Código Civil exige a possibilidade jurídica do objeto, ou seja, que ele seja juridicamente realizável. Como sabemos, um contrato de trabalho entre duas pessoas jurídicas é impossível juridicamente. O objeto é determinado quando é desde o início reconhecido e, determinável, quando é mensurável, apreciável. O objeto do contrato de trabalho, quando traduz ilícito criminal, consiste numa exceção à regra geral das nulidades trabalhistas e ao empregado, via de regra, nada lhe será devido Estudaremos adiante sua aplicação fática.

c)    Forma prescrita ou não defesa em lei – normalmente, o Contrato de Trabalho é não solene, prescindindo de forma específica, salvo quando a lei expressamente o exigir. “São raros os casos em que a lei trabalhista obriga a observação de forma solene para a celebração do Contrato de Trabalho, prevalecendo, via de regra, o princípio da liberdade de forma ”. Mesmo nos contratos a termo, que constituem exceção à regra geral, a consensualidade permanece, cabendo ao empregador provar que o contrato celebrado com o empregado fugia à figura normal de prazo indeterminado. Porém, em certos casos, a formalidade constitui-se requisito da substância do ato, como a exigência de aprovação em concurso público para os empregados de entidades da administração pública direta e indireta (art. 37, II da CRFB/88). A ausência dessa solenidade ensejará a nulidade do contrato.

3 – A Teoria das Nulidades do Direito Civil

“Nulidade. Do latim medieval nullitas, de nullas  (nulo, nenhum), assim se diz na linguagem jurídica, da ineficácia de um ato jurídico, em virtude de haver sido executado com transgressão à regra legal, de que possa resultar a ausência de condição ou de requisito, de fundo ou de forma, indispensável a sua validade” (De Plácido e Silva, 1989, V:III;258).

A nulidade ocorre quando um ato jurídico afronta a imperatividade de um dispositivo legal, tornando-se viciado e, via de regra, incapaz de surtir os efeitos que deveria produzir. “Consiste no reconhecimento de um vício que impede um ato de ter existência legal, ou de produzir efeito”.

Em razão da omissão legislativa justrabalhista no que se refere à nulidade contratual, o intérprete deve buscar no Direito Civil a base da solução dos conflitos atinentes à matéria, mas sempre adequando-o aos princípios e regras cogentes do Direito laboral, consoante art. 8º da CLT. “ A sistematização das nulidades não existe no Direito do Trabalho, o que dificulta, de saída, o estudo e a correta aplicação da teoria aos casos concretos carentes de solução ”. Assim, devemos conhecer brevemente a teoria civilista das nulidade, para posteriormente adaptá-la ao procedimento trabalhista.

Primeiramente, é essencial a transcrição do art. 166 do Novo Código Civil (145 do Código Civil de 1916) in verbis:

Art. 166 – É nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível e indeterminado seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade;
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção;

A doutrina civilista subdivide a nulidade em absoluta, nos casos acima expostos, e relativa ou anulabilidade, nos casos dispostos no art. 171 do mesmo diploma, além dos demais expressos em lei.

a)    nulidade relativa (anulabilidade) – é de menor intensidade. Fica ao talante das partes a manutenção do ato viciado. Não poderá ser conhecida de ofício pela autoridade judicial, dependendo de alegação da parte. O ato produz efeitos até o momento da declaração da nulidade, ou seja, com eficácia ex-nunc. Em regra, gera efeitos apenas entre as partes, salvo direito de terceiros, indivisibilidade e solidariedade ( art. 177 do Novo Código Civil). Nas palavras de Orlando Gomes: “a anulabilidade é diferida, relativa, sanável e provisória, isto é, o contrato subsiste a partir do momento que o juiz o anula; apenas pode ser pleiteada pela pessoa a quem a lei protege; admite confirmação e se purifica com o decurso do tempo” . Advertimos que a aplicação dos institutos que regem a nulidade relativa são inteiramente aplicáveis ao Direito do Trabalho, não merecendo maiores aprofundamentos.

b)    nulidade absoluta – decorre da existência de um vício de maior gravidade, normalmente com o atentado à normas cogentes, de ordem pública, podendo ser conhecida de ofício pelo juiz. A decretação da nulidade têm efeitos retroativos a data do ato, consoante art. 104 do Novo Código Civil. Às partes, assegura-se, tão somente,  indenização por possíveis perdas e danos.

A nulidade pode ainda ser total ou parcial. Será total se o vício alcançar todo o contrato, e parcial se for pertinente a uma ou algumas das cláusulas, sendo preservado o conjunto do pacto.

4 – A Teoria das Nulidades Trabalhistas

Vimos que a nulidade consiste na ineficácia do ato pela existência de defeitos que afrontam disposições legais a ele pertinentes. No plano do Direito do Trabalho, a nulidade absoluta guardará semelhança com a anulabilidade no que tange à irretroatividade dos efeitos de sua decretação pelo magistrado trabalhista. Isto deriva-se de princípios que incidem no Contrato de Trabalho e revelam tal disparidade em relação aos pactos regulados pelo Direito Civil.  De Page  citado por Délio Maranhão, vai mais longe e  afirma que no Contrato de Trabalho, a nulidade absoluta é simplesmente “teórica”. Américo Plá Rodriguez  leciona que: “ o Direito do Trabalho tende essencialmente a proteger o trabalhador. As normas nele contidas, assim como as sanções que as garantem, foram estabelecidas para beneficiar o trabalhador. Se pelo não cumprimento de algum ítem essencial o contrato for nulo, isso não pode redundar em prejuízo ao trabalhador ”

4.1 – Princípios

a) princípio de proteção –  o direito do trabalho, via de regra, não se baseia na igualdade das partes envolvidas na relação de emprego, ao contrário, procura proteger o empregado, economicamente mais fraco. Todavia, essa posição desfavorável do obreiro e a conseqüente proteção que a ordem jurídica lhe confere é que são justamente os meios pelos quais pretende-se chegar a uma verdadeira igualdade entre as partes envolvidas. Nas palavras de Couture: “o procedimento lógico de corrigir as desigualdades é criar outras desigualdades” . Aqui, tal assertiva é ainda mais latente, pois a  proteção concedida ao obreiro visa suprir a condição econômica menos favorável que o mesmo se encontra em relação a seu patrão.  Ademais, como nos referimos no início dessa obra, a ordem jurídica ampara além do empregado na condição de hipossuficiente, as condições de trabalho do mesmo com inúmeras regras de segurança e medicina do trabalho, a dignidade da pessoa do trabalhador e o valor do seu trabalho , este representado pelo salário que é a contraprestação devida ao empregado pelo empregador em razão do contrato de trabalho . Portanto, se o contrato estiver eivado de vícios, normalmente, o salário devido em função do labor já realizado não será atingido pela anomalia contratual. Porém, em determinados casos, como veremos adiante, entendemos que ao empregado não será devido sequer o salário, em razão do alto teor de gravidade da infringência legal.

Assim como o salário, o contrato de trabalho também é alvo do princípio protetivo. Tal premissa é a essência da teoria das nulidades trabalhistas. O contrato, ainda que nulo, deverá ser salvaguardado para que possa surtir efeitos e as verbas devidas ao empregado serem pagas, conferindo-se “um mínimo de eficácia e proteção jurídica a uma relação de emprego cujos atos materiais da prestação de trabalho já tenham se concretizado” . Isso não quer dizer que o pacto será preservado após a declaração da nulidade absoluta. O que se pretende com a proteção ao contrato é preservação dos efeitos pregressos, que normalmente não poderão ser retirados do empregado, tendo em vista a energia de trabalho já dispensada pelo mesmo.

Para Américo Plá Rodriguez, “ o princípio de proteção não constitui método especial de interpretação, mas um princípio geral que inspira todas as normas de direito do Trabalho e que deve ser levado em conta na sua aplicação” . Portanto, o legislador ao formular as normas trabalhistas  deve estar inoculado pelo princípio de proteção, assim como o intérprete e aplicador dessas normas. Porém, o princípio não deve configurar um escudo protetivo absoluto ao empregado, sob pena de atentar contra a segurança jurídica.  Por isso, a existência de regras que retiram do obreiro direitos trabalhistas quando comete atos que se enquadram em uma das hipóteses do art. 482 da CLT, e que culminarão na sua dispensa motivada. Quanto a aplicação e a interpretação das normas, entendemos que o princípio deve ser  atenuado, sobretudo  naqueles casos em que o objeto do contrato de trabalho constitua ilícito criminal, além de outros que veremos em momento próprio. Neste sentido completa o Ilustre doutrinador uruguaio: “ Este princípio não dá direito a fazer qualquer coisa em nome da proteção ao trabalhador, e muito menos a substituir-se ao criador das normas. Tem um campo de aplicação limitado e mantendo-se dentro dele, não conspira contra a segurança, porém assegura a eficaz e adequada aplicação das normas”.

b) presunção de boa-fé do empregado na celebração do contrato  –  Primeiramente, cabe ressaltar que a boa fé deve estar presente em todas as relações jurídicas, não sendo exclusiva das relações jurídico-trabalhistas. “Sem esse componente, a maioria das normas jurídicas perde seu sentido e seu significado ”. A segurança das relações jurídicas somente será atingida e preservada se as partes estiverem imbuídas de boa-fé, tanto na celebração de um contrato como em seu decorrer. “Há uma imposição ética que domina toda a matéria contratual, vedando o emprego da astúcia e da deslealdade e impondo a observância da boa-fé e lealdade, tanto na manifestação da vontade (criação do negócio jurídico) como, principalmente, na interpretação e execução do contrato” .

No Direito do Trabalho, a premissa é ainda mais contundente. Famosa é a classificação defendida por Orlando Gomes e Elson Golttschalk de que o Contrato de Trabalho é um verdadeiro “Contrato de Adesão” . De fato, não merece muitas críticas a observação do mestre. Poucos são os empregados que poderão fazer exigências ao celebrar um pacto trabalhista. A única ressalva deve ser feita em relação aos denominados “altos empregados”, dotados de apurada e peculiar perfeição técnica, que em vista disso são até disputados por empresas concorrentes, tornando-se o inverso da classificação apontada pelos citados juristas. Portanto, ao celebrar o pacto, o obreiro normalmente aceita as condições impostas por seu empregador, estando presumidamente de boa-fé.  Dallegrave ,  com a propriedade que lhe é peculiar, afirma que ainda que seja ilícito o objeto do contrato, a boa-fé será presumida, e sendo relativa, poderá ser rompida na análise do caso concreto, mormente se constituir em ilícito criminal.

c) impossibilidade de devolução da força de trabalho dispensada ou vedação ao enriquecimento ilícito – o empregado já realizou trabalho que deve ser remunerado, ainda que presente o vício gerador da nulidade. O patrão não poderá devolver a energia gasta por seu empregado, tendo que lhe pagar a importância respectiva ainda que o contrato seja nulo, pois caso contrário enriqueceria ilicitamente. “O direito não admite que alguém possa enriquecer sem causa em detrimento de outrem. Se o trabalho foi prestado, ainda que com base em um contrato nulo, o salário há de ser devido: o empregador obteve o proveito da prestação do empregado, que sendo por natureza infungível, não pode ser restituída”  Por esses motivos, tal princípio, no universo justrabalhista recebe variadas denominações como: impossibilidade de retorno ao status quo ante, vedação ao locupletamento, prevalência jurídica do valor do trabalho etc.

d) princípio da razoabilidade – Na imensidão das relações trabalhistas no mundo capitalista, ocorrem indubitavelmente situações obscuras, ais quais o direito positivo não alcança, cabendo ao intérprete analisá-las e adequá-las a uma ou outra situação. Tal “zona cinzenta”  aparece normalmente no limite entre o que é uma autêntica relação de emprego travestida por um figura fraudulenta, comum nos dias de hoje, ou se aquela relação de trabalho, de fato, está situada fora da órbita do direito laboral. Na análise do contrato nulo não é diferente. O Juiz deve saber quando aplicar a teoria das nulidades, quando não  aplicar ou quando aplicar de forma restritiva. Muitas vezes, apenas com a análise dos princípios já estudados o magistrado chegará a  sua conclusão. Porém, em determinadas situações, o juiz deve utilizar o critério da razoabilidade para aferir se sua decisão irá prejudicar o obreiro, ou constituir um incentivo à pratica do trabalho ilícito. Deve, portanto, sopesar o leque de decisões que pode proferir e procurar a mais justa, a mais amoldada aos ideais de um estado democrático de direito.

4.2 – Situações típicas de nulidade absoluta no Contrato de Trabalho.

a)    incapacidade do agente

Sabemos que a maioridade trabalhista ocorre aos 16 anos, ressalvando a hipótese do aprendiz, a partir dos 14 anos. É o que dispõe o art. 7º XXXIII da CRFB/88, com redação modificada pela Emenda Constitucional nº 20/98. Todavia, em nosso país, infelizmente vivemos uma realidade distante da pretendida pela Constituição e pelas Leis. Lassale, em sua clássica obra A essência da Constituição  afirmava que a Constituição deveria exprimir os fatores reais de poder que imperam na realidade social, ou seja, que a Lei Maior fosse um espelho da realidade de uma sociedade. Com todo o respeito que a obra e o autor merecem, o tempo mostrou que sua teoria não poderia prevalecer. Se assim fosse, a Constituição Federal deveria permitir o trabalho infantil desde os primeiros anos de vida, tal como ocorre no Brasil, principalmente nas regiões mais longínquas, onde o estado não chega com seu poder de polícia, deixando a regulamentação das relações trabalhistas ao talante dos patrões. Mesmo nos grandes centros, o trabalho infantil é prática corriqueira e a CLT particulariza um capítulo com as regras de proteção ao menor trabalhador. Além da exploração do labor infantil, são exemplos dessa desastrosa realidade, o “truck system” e até o inconcebível trabalho escravo, 115 anos depois de ser formalmente extirpado das relações trabalhistas no Brasil. Assim, deve a Constituição, além de reproduzir a realidade, ter o poder de alterá-la com sua força normativa.

O Contrato de Trabalho realizado por menor será nulo, tal como prescreve o mencionado art. 166 do Código Civil.  Porém, em virtude da teoria trabalhista das nulidades além das inúmeras regras de proteção ao menor (inclusive a que o torna incapaz para o trabalho) , todas as verbas decorrentes daquela relação são devidas. A doutrina não é divergente quanto aos efeitos no caso de incapacidade, mas não coaduna no tocante à classificação desse peculiar efeito. Délio Maranhão citando De page   comenta o tema, afirmando que a nulidade absoluta aqui é simplesmente teórica e em benefício do menor, não sendo justificável que aquele que se utilizou do trabalho do menor seja beneficiado.  Maurício Godinho Delgado , ao dissertar sobre a nulidade trabalhista, afirma que o caso é de “aplicação plena da teoria trabalhista das nulidades”, cabendo o reconhecimento de todos os efeitos.  Ademais, o patrão que empregou o menor poderá ser penalizado com a imposição de multa administrativa. Nesse caso, o juízo trabalhista deverá oficiar o Ministério Público do Trabalho para que tome as devidas providências.

b) vício de forma

O Contrato de Trabalho é, normalmente, consensual, prescindindo de solenidade para ser formalizado (art. 442, 443 CLT). Entretanto, a Lei pode exigir o preenchimento de alguns requisitos excepcionais para a validade do negócio, mormente em contratos especiais, onde a natureza dos sujeitos ou do serviço realizado exige essa formalidade, seja para proteger o empregado evitando fraudes, seja para resguardar princípios contitucionais.

Primeiramente, a formalidade exigida pode ser simplesmente da prova do ato (ad probationem tantum ), ou da substância do ato ( ad solemnitatem ) . As primeiras, como bem assevera Dallegrave ,  não se relacionam com os elementos essenciais do Contrato de Trabalho. Assim,  mesmo sem a assinatura da CTPS (exigência contida no art. 13 da CLT), haverá relação de emprego se presentes os requisitos legais, pois o contrato de trabalho é via de regra consensual. Nesse caso, estará o empregador sujeito apenas à sanção administrativa . Outrossim, num contrato a termo, se não houver cláusula estipulando o prazo de terminação do pacto, subsistirá a figura normal por prazo indeterminado. Não obstante, verificando pelo conjunto probatório trazido aos autos que aquele contrato foi firmado por tempo determinado, o juiz poderá considerar a especialidade do contrato, à luz do princípio da primazia da realidade. Portanto, tais formalidades são apenas da prova do ato.

Todavia, constituem elemento essencial do contrato de trabalho, as formalidades ad solemnitatem. A Lei, nesses casos, prescreve certas solenidades que o ato deve seguir sob pena de nulidade absoluta do mesmo.

Contratos especiais a termo –  há necessidade de forma escrita nos contratos de atleta profissional (Lei 6.354/76, art. 3º), artista profissional ( Lei 6.533/78, art. 9º), trabalho temporário ( L. 6019/74, art. 11) e contrato precário (Lei 9.601/98).  Quanto ao contrato de trabalho temporário e o precário, Maurício Godinho Delgado  afirma que na ausência da solenidade, subsistirá a regra geral trabalhista do contrato por tempo indeterminado. Quanto ao atleta profissional e ao artista, pelo princípio da primazia da realidade,  basta que a formalidade seja efetivamente cumprida para que o contrato continue vigorando. Novamente nas palavras de Dallegrave : “haverá conversão negocial se o contrato nulo já foi, ao menos em parte, realizado e se for possível um outro contrato da mesma ou de outra categoria jurídica aproveitar seu suporte fático”.

Aprendiz –  Dispõe o art. 7º XXXIII da CRFB/88 que a  partir dos 14 anos, poderá o menor trabalhar na condição de aprendiz, até os 18 anos (art. 403, 428 CLT). Afirma o art. 428 da CLT que o contrato do aprendiz é especial, devendo ser ajustado por escrito e com prazo determinado, dentre outras formalidades. Caso não se cumpra tais exigências, duas situações poderão ocorrer. Caso o menor aprendiz já tenha completado dezesseis anos, tendo atingido a maioridade trabalhista, é possível que se faça a a mencionada conversão negocial, subsistindo o contrato por tempo indeterminado. Não obstante, se o aprendiz for menor de dezesseis anos, o contrato deverá ser rescindido, mas todos os direitos serão devidos ao menor, à luz da teoria trabalhista das nulidades. Note-se que no primeiro caso houve o vício de forma, pois ausente solenidade prescrita em lei. No segundo, a impossibilidade de conversão deu-se por ausência de capacidade do agente.

Empregado público sem prévia aprovação em concurso –  é motivo de intensa discussão na doutrina, a aplicação da teoria das nulidades trabalhistas quando a administração pública contrata empregados  sem  aprovação prévia em concurso público, ferindo a regra disposta no art. 37, II e § 2º da CRFB/88. Tal solenidade, visa resguardar os princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade inerentes à administração pública. Alguns doutrinadores baseavam-se na boa-fé do empregado no momento de sua contratação para resolver a celeuma. Para Dallegrave , se presumida a boa-fé do obreiro, o contrato será nulo com efeitos irretroativos, sendo todas as verbas devidas. Todavia, adverte o autor: “ em se provando a má-fé do servidor (que por exemplo, beneficiou-se de ato de nepotismo ou fraude no critério de admissão), a nulidade absoluta passa a ter efeitos ex-tunc e nenhum direito será conferido ao trabalhador. Entendemos porém que há no caso uma sobreposição do interesse público ao interesse do trabalhador. A exigência de concurso público é oriunda do respeito a valores e princípios constitucionais que transcendem os interesses obreiros. Ademais, nesse caso a boa-fé não pode ser presumida visto que ao empregado é vedado alegar o desconhecimento da Lei. A administração pública, reconhecendo a nulidade do ato de contratação, poderá de ofício anulá-lo, consoante entendimento já sumulado no STF .

A jurisprudência do TST manifestou entendimento parcialmente nesse sentido, primeiramente com a edição da Orientação Jurisprudencial nº 85 da SDI-1 de 28/04/87:

“ Contrato Nulo. Efeitos. Devido apenas o equivalente aos salários dos dias trabalhados (in verbis).

Mais tarde, essa OJ foi convertida no Enunciado 363, com a seguinte redação:

“A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao números de horas trabalhadas, respeitando o salário-mínimo/hora”

Pela leitura do enunciado, verifica-se que a jurisprudência  resguardou o direito ao salário correspondente , por tratar-se de prestação infungível donde a ausência da contraprestação traduziria enriquecimento sem causa da administração pública. Não obstante, não nos parece coerente a referência à “salário-mínimo”  num contrato nulo por disposição constitucional. Maurício Godinho Delgado  afirma que o Enunciado 363 pacificou a “aplicação restrita da teoria das nulidades trabalhistas”, para posteriormente discordar do entendimento jurisprudencial, afirmando que todos os direitos são devidos em função dos princípios que informam a referida teoria.

Nova polêmica surgiu com a edição da Medida Provisória nº 2.164/01 que acrescentou o art. 19-A à Lei 8.036/90. Tal dispositivo estende o direito ao depósito do FGTS ao trabalhador que teve seu contrato declarado nulo, por ter sido admitido pela administração pública sem a prévia aprovação em concurso público. Acreditamos que o dispositivo encontra-se eivado de flagrante inconstitucionalidade pois confere validade a contrato que afronta princípios e dispositivos da Carta Magna que sobrepõem-se ao interesse obreiro. Ademais, esse parece ser também  o entendimento do TST, pois não se referiu ao FGTS no  Enunciado 363, editado após a mencionada Medida Provisória.

c) objeto ilícito

Primeiramente, mister se faz diferenciarmos trabalho ilícito de trabalho proibido. Por trabalho ilícito, entende-se aquele cujo objeto traduz ilícito criminal, ofendendo a moral e os bons costumes. Já  trabalho proibido é aquele que encontra vedação na legislação trabalhista, como o trabalho do menor fora das condições legais, ou o trabalho da mulher em atividades que demandem força muscular acima do permitido. Normalmente o trabalho é proibido em função do cotejo entre as circunstâncias inerentes à pessoa do empregado e  às características da atividade que este desenvolverá. Para Octávio Bueno Magano : “a distinção entre atividades proibidas e ilícitas é relevante por que, no primeiro caso, o contrato, embora nulo, produz efeitos, devendo o empregado receber os salários e outros benefícios, que lhe seriam normalmente atribuídos, não ocorresse a nulidade, ao passo que, no segundo caso, o contrato não produz consequências”. Sérgio Pinto Martins  afirma que será ilícito o contrato de trabalho, quando não atendido os requisitos do art. 104 do Código Civil (antigo art. 82 do Código Civil de 1916). Todavia, entendemos que a ilicitude do contrato de trabalho decorre da tipificação da atividade realizada pelo obreiro no rol dos crimes e contravenções penais. Um contrato de trabalho realizado por menor de 16 anos, em que pese desrespeite a Constituição Federal e a CLT é um trabalho proibido e não ilícito.

Na doutrina encontramos duas vertentes principais de entendimento: a primeira  no sentido de considerar inaplicável a teoria das nulidades trabalhistas, sendo efetivamente nulo sem resguardar direitos ao obreiro, o contrato de trabalho cujo objeto é ilícito. Nas palavras de Maurício Godinho Delgado: “Nas situações de trabalho ilícito  ( ilícito criminal evidentemente), afasta-se a incidência da teoria justrabalhista especial das nulidades, retornando-se ao império da teoria geral do Direito Comum, negando-se qualquer repercussão trabalhista à relação socioeconômica entre as partes”; a segunda vertente, analisa a boa-fé do obreiro na realização do trabalho. Se o mesmo estava ciente da atividade ilícita realizada por seu patrão, a teoria das nulidades trabalhistas seria inaplicável, ao passo que se o empregado estivesse premido de boa fé, desconhecendo portanto a realização daquela atividade criminosa, a ele todos os direitos seriam devidos, aplicando-se plenamente a teoria das nulidades trabalhistas. Délio Maranhão  completa: “ se a nulidade, entretanto decorre da ilicitude do objeto do contrato, a menos que o empregado tenha agido de boa-fé, ignorando o fim a que se destinava a prestação do trabalho, já não poderá reclamar o pagamento do serviço prestado”.

José Augusto Rodrigues Pinto  formulou, em nossa opinião, a melhor teoria a respeito do tema, que corresponde “à dosagem equivalente a culpabilidade e às circunstâncias ou atenuantes da participação do empregado no contrato ilícito pelo objeto”. Utilizou-se, o autor, do critério da razoabilidade para resolver casos concretos que habitam a já mencionada “zona cinzenta” existente em todos os ramos do direito, onde a mera aplicação dos princípios básicos revelam-se insuficientes para solucionar a celeuma.

Primeiramente, o autor subdividiu o objeto do contrato de trabalho em imediato e mediato. O primeiro seria a energia humana do trabalhador relacionando-se com a sujeição da mesma ao empregador. Resultaria do consentimento dos contratantes. O mediato consiste no direcionamento do trabalhador para o fim da empresa. Sintetizando, entendemos que o objeto imediato, seria a função realizada pelo obreiro dentro da dinâmica empresarial (ex: balconista, motorista, vendedor etc.)  e o mediato, a efetiva atividade empresarial do empregador. Utilizando a teoria do citado jurista,  muito bem comentada e  completada por Dallegrave ,  nos permitimos agora, realizar um cotejo de ambas as doutrinas com as devidas alterações que traduzem nossa opinião a respeito do tema:

Situação hipotética: Clínica Médica XXX  LTDA., devidamente registrada como clínica de obstetrícia, mas que possui como atividade principal a realização de abortos, crime tipificado no art. 125 do Código Penal.

1) Empregado “A” trabalha como  motorista da empresa e desconhece a atividade principal da mesma. O objeto imediato (dirigir a ambulância) é lícito, o mediato ilícito (prática de aborto) e o empregado estava de boa-fé. Nesse caso, o empregado não contribui com a atividade da empresa, além de desconhecer a atividade criminosa realizada pela mesma. O contrato deve ser declarado nulo, mas em atenção aos princípios da boa-fé, de proteção e da vedação ao enriquecimento, não é razoável que se retire daquele obreiro os direitos que lhe são devidos, incidindo plenamente a teoria das nulidades trabalhistas, fazendo o empregado jus a todas as verbas que lhe são de direito em função da rescisão contratual. “ Se o empregado trabalha numa clínica de abortos, mas não tem conhecimento dessa atividade da empresa, o fato de ser ilícita a atividade do empregador, não contamina o empregado, que está de boa-fé, cumprindo com suas obrigações contratuais” .

2) Empregado “B”, trabalha na empresa na função de recepcionista, com total ciência da atividade criminosa, mas para ela não contribui diretamente. O objeto imediato é lícito, o mediato ilícito, mas o empregado não estava de boa-fé. Nesse caso,  a maioria da doutrina, na ausência da boa-fé, considera nulo o pacto, com efeitos retroativos e nada seria devido ao empregado. José A. R. Pinto afirma que “deve preservar-se da retroação apenas a contraprestação salarial, correspondendo diretamente a energia utilizada pelo empregador”. Para Dallegrave,   é impossível reconhecer a relação de emprego, mas à luz da razoabilidade,  o contrato será nulo e eficaz, embora com a produção de efeitos impróprios que seria o pagamento dos salários, evitando o enriquecimento sem causa. Tais efeitos seriam para reparar um dano,  com fulcro no art. 182 do Código Civil.  Com o devido respeito, não compactuamos com esse entendimento. A Constituição de 1988  define a justiça como valor supremo em seu preâmbulo. Institui no art. 1º a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, como um de seus fundamentos. Em seu art. 193 afirma que o trabalho é a base da ordem social. Ademais, um dos objetivos fundamentais da República é a construir uma sociedade livre, justa e solidária, o que transcende ao interesse individual do obreiro. Ora, conceder eficácia a contrato de trabalho cujo empregado estava plenamente ciente da atividade criminosa de seu empregador, e para ela contribuía ainda que indiretamente, é atentar contra as finalidades do estados expressadas na Constituição.  Ademais, não poderia a recepcionista  emitir a declaração de que desconhece a ilicitude da prática de aborto. Além de ser fato notório, ninguém pode alegar desconhecimento da lei.

3)  Empregado “C” trabalha na função de médico  realizando diretamente a atividade criminosa. Objeto mediato e imediato ilícito e total má-fé. A doutrina, nesse caso, é uníssona ao declarar a nulidade total do contrato de trabalho, sem cogitar  a aplicação da teoria trabalhista das nulidades, não sendo devido qualquer direito ao empregado. O Juiz do Trabalho deve inclusive oficiar o Ministério Público Estadual para tomar as providências devidas. No magistério de Rodrigues Pinto :  “…deve-se aplicar inteiramente a teoria civilista das nulidades, pois nem mesmo os mais altos princípios de direito podem levar ao reconhecimento de efeitos de atos anti-sociais, cujo resultado foi querido pelo sujeito. Tem-  se também de levar em conta a natureza penal das nulidades, que leva à dosagem equivalente à culpabilidade e as circunstâncias agravantes ou atenuantes da participação do empregado no contrato ilícito pelo objeto”.

Nesse sentido, o TST editou em 08/11/00 a Orientação Jurisprudencial n.º 199 com a seguinte redação:

“ Jogo do bicho. Contrato de trabalho. Nulidade. Objeto ilícito. Arts. 82 e 145 do Código Civil”.

A redação da orientação, ao referir-se apenas à nulidade do contrato sem fazer referência à retroatividade ou não dos efeitos, deixou margem à interpretações divergentes. Felizmente, tem prevalecido o entendimento pela não aplicação da teoria trabalhista das nulidades. É o que se compreende nesse acórdão da lavra do Ministro Marco Aurélio Mello, na época ainda no TST:

“ se o objeto do contrato de trabalho mostra-se ilícito, face a atividade desenvolvida – prestação de serviços em banca de jogo de víspora ( contravenção penal) – impossível é deixar de concluir pela incidência do art. 82 do Código Civil. A ordem jurídica se sobrepões a necessidade de lograr sustento, alijando, assim a baixa escolaridade da prestadora de serviço. De outro lado, a parcimônia das autoridades policiais no tocante ao combate a contravenção não conduz ao reconhecimento do vínculo empregatício, sob pena de colocar em plano secundário a ordem jurídica, com insegurança para toda a sociedade”( Ac.TP 1.477/87, Rel. Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, DJU 18-9-97, p. 19.775)

Todavia, recente decisão da Segunda Turma do TST  causou espanto ao conceder direitos à apontadora de jogo do bicho, mesmo considerando nulo o contrato. O ministro relator lembrou que em situações quase análogas, como no caso de contratação irregular  do servidor público sem concurso, mesmo decidindo-se pela nulidade do contrato, a justiça tem buscado formas de reparação.  Não concordamos com essa corrente jurisprudencial. Além dos argumentos já exaustivamente apresentados, consideramos inaplicável por analogia o enunciado 363, pois não a semelhança entre as situações. A hipótese aventada pelo enunciado é de nulidade por vício de forma, qual seja a ausência da aprovação em concurso público, bem diferente da nulidade por ilicitude no objeto existente no caso em tela. Tal disparidade de situações desautoriza a utilização desse instituto de integração do direito.

Profissões regulamentadas –  Em certas profissões, mormente naquelas em que se exige formação intelectual ou técnica mais apurada em face da complexidade do serviço, o profissional necessita preencher certos requisitos para o exercício legal da profissão. São exemplos, o advogado, que além de bacharel em Direito, necessita de aprovação no Exame da Ordem do Advogados do Brasil para então adquirir a respectiva licença para exercer a profissão. Também o médico, além de possuir formação superior em  Medicina, necessita estar inscrito em seu órgão de classe para que possa exercer a medicina, além de outras em que a Lei exige a formação profissional, na maioria das vezes, em curso superior. A prática profissional sem a formação exigida em lei pode caracterizar o crime de exercício ilegal da profissão . No caso do médico, dentista e farmacêutico, por tratar-se de profissões cujo objeto principal é a saúde dos indivíduos, a Lei Penal tipificou em separado (art. 282 do Código Penal), o exercício ilegal da medicina, da arte dentária ou farmacêutica. Nesses casos, o objeto do contrato de trabalho constitui ilícito penal, além de ser juridicamente impossível e o contrato é nulo de pleno direito. Numa primeira análise, concluímos que nada será devido ao obreiro sendo inaplicável a teoria trabalhista das nulidades. Todavia, com o fito de  evitar decisões injustas, é preciso verificar se o empregado praticou atos privativos da profissão. Sendo assim, a título de exemplo  consideramos as seguintes situações hipotéticas:

1) Mévio, bacharel em direito, não foi aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil, mas contratado pelo Escritório Jurídico NNN, exerce livremente atos privativos da advocacia.  Em sua condição de bacharel em direito, Mévio está presumidamente de má-fé, realizando trabalho proibido. Nesse caso, seu contrato deve ser declarado nulo, indenizando o empregado apenas pelos dias trabalhados. Validar esse pacto é ferir  a ordem pública e prejudicar todos os demais que exercem regularmente a profissão. Nesse sentido, está o art. 4º do Estatuto da OAB: (in verbis)

“Art. 4º – São nulos os atos privativos de advogados praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.”

2) Tício, bacharel em direito, devidamente inscrito no quadro de estagiários da Ordem dos Advogados do Brasil, foi contratado pelo Escritório Jurídico GGG como advogado, em que pese não tenha exercido atos privativos dessa profissão, mas apenas atos permitidos para quem possui a qualidade de estagiário de direito. Pelo princípio da primazia da realidade esse contrato é  válido, não havendo trabalho ilícito ou proibido . Porém, se Tício no momento da contratação ludibriou o Escritório afirmando ser advogado, o contrato é anulável, pois presente vício do consentimento ( nulidade relativa ou anulabilidade).

O Enunciado 301 do TST e a nova polêmica em torno do jornalista:

Diz o Enunciado 301:

“Auxiliar de laboratório – ausência de diploma-efeitos
O fato do empregado não possuir diploma de profissionalização de auxiliar de laboratório, não afasta a observância das normas da Lei 3999/61, uma vez comprovada a prestação de serviços na atividade”

Para o TST, a prática dessa atividade não pressupõe a formação profissional respectiva, ou seja, a ausência do diploma não caracteriza a nulidade do contrato de trabalho. Portanto, o empregado que exercer a referida função, fará jus ao salário mínimo da categoria assegurado pela Lei 3999/61, independente de possuir curso profissionalizante naquela área. Parece-nos que o Tribunal estendeu os direitos aos não diplomados para evitar a discriminação entre diplomados e não diplomados e eliminar a tendência de contratar os não diplomados e assim não respeitar o salário da categoria.

Essa linha de pensamento adotada pelo TST na edição do enunciado 301, relativa a curso profissionalizante, nos leva a uma importante indagação. A diplomação em curso superior será sempre imprescindível, quando a lei assim o exigir?

Dispõe o art. 5º, inciso XIII da CRFB/88 (in verbis):

“  É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”

Portanto, vigora no Brasil a liberdade profissional, podendo a lei restringi-la através da imposição de formalidades para o exercício de algumas. Trata-se de norma constitucional de eficácia contida, tendo ampla eficácia até que a legislação infraconstitucional venha contê-la. Nas Palavras de José Afonso da Silva : “ O princípio é o da liberdade reconhecida. No entanto, a Constituição ressalva, quanto à escolha exercício de ofício ou profissão, que ela fica sujeita à observância das “qualificações profissionais que a lei exigir”. Há, de fato, ofícios e profissões que dependem de capacidade especial, de certa formação técnica, científica ou cultural. Compete privativamente a União legislar sobre condições para o exercício de profissões (art. 22, XVI). Só  Lei federal pode definir as qualificações profissionais requeridas para o exercício das profissões”.

Pensamos que tal exigência deve haver nas profissões em que sem a qualificação técnica e intelectual o exercício da profissão torna-se impossível ou precário, colocando em risco a vida e o patrimônio de terceiros. Exemplos não faltam, como o engenheiro, o arquiteto, e até o motorista profissional que precisa possuir a licença respectiva para conduzir o veículo, dentre outras. Nesses casos, o exercício da profissão por quem não seja capacitado  põe em risco direito de terceiros. Pense por exemplo num pedreiro que se aventure a realizar sozinho uma obra de grande porte. Seu desconhecimento técnico pode levar a morte de pessoas e a destruição do patrimônio alheio.

Há porém casos em que a simples qualificação  intelectual adquirida com experiência prática na profissão é suficiente para a formação do profissional, prescindindo de colação de grau em curso superior,  ficando esta apenas como um atributo a mais para o currículo do empregado, o que poderá diferenciá-lo dos demais não graduados. A limitação disposta em lei federal deve ser justificada com vistas a atender o interesse público, para não caracterizar condutas arbitrárias e discriminatórias. Seguindo essa linha de entendimento , o Ministério Público Federal impetrou Ação Civil Pública com pedido de tutela antecipada  em face da União Federal,  na Justiça Federal da 3º Região, pleiteando que o Ministério do Trabalho se abstenha de registrar ou fornecer qualquer número de inscrição para os diplomados em jornalismo, informando para os mesmos a desnecessidade do registro e inscrição para o exercício da profissão de jornalista, além da cessação da fiscalização do trabalho aos profissionais desprovidos de grau superior, trancamento dos autos de infração já lavrados com base na ausência de diploma e dos inquéritos por exercício ilegal da profissão de jornalista, dentre outros. A argumentação do parquet, baseia-se na não recepção do Art. 4º, V do Decreto-lei n.º 972/69, que exige a diplomação em nível superior para a concessão do registro profissional do jornalista. Alega o autor que a regra é a liberdade de profissão (art. 5º XIII CRFB/88) e o referido artigo estaria contrariando o aludido comando constitucional ao fazer restrições  ilegais e irrazoáveis. Ademais, haveria ofensa a Convenção Brasileira de Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil em 1992, que garante a liberdade de pensamento e de expressão.

A tutela antecipada foi concedida e confirmada na sentença estando as repartições do Ministério do Trabalho em todo o território nacional  impedidas de conceder o referido registro profissional . Em sentença, o Juízo Federal julgou procedente em parte o pedido, acolhendo todos os pedidos do autor, com exceção do pleito de dano moral coletivo. A decisão fundamenta-se na irrazoabilidade do requisito exigido para a aquisição do registro, o que afronta a liberdade do exercício profissional (art. 5º, XIII da CRFB/88) e a livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação (art. 5º , IX e 200 da CRFB/88) além de outras inconstitucionalidades formais do referido Decreto-lei. Nas palavras  da Exma. Juíza prolatora:

“ O jornalista deve possuir formação cultural sólida e diversificada, o que não se adquire apenas coma freqüência à uma faculdade ( muito embora seja forçoso reconhecer que aquele que o faz poderia vir a enriquecer tal formação cultural), mas sim pelo hábito da leitura  e pelo próprio exercício da prática profissional. Em segundo lugar, porque o exercício dessa atividade, mesmo que exercida por inépto, não prejudicará diretamente direito de terceiro. Quem não conseguir escrever um bom artigo ou escrevê-lo de maneira inteligível não conseguirá leitores, porém, isso a ninguém prejudicará, a não ser ao próprio autor. Assim, a regulamentação, pelo que depreendo, não visa o interesse público, que consiste na garantia do direito à informação, a ser exercido sem qualquer restrição, através da livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação, conforme previsto no inciso IX do art. 5º e caput do art, 200, ambos da Constituição Federal …”

Com a mesma propriedade completa:

“…tenho ainda que a estipulação do requisito de exigência de diploma, de cunho elitista, considerada a realidade social do país, vem a perpetrar ofensa aos princípios constitucionais mencionados, na medida que impõe obstáculos ao acesso de profissionais talentosos à profissão, mas que, por um revés da vida, que todos nós bem conhecemos, não pôde ter acessos a um curso de nível superior, pelo que estaria restringida a manifestação do pensamento e da expressão intelectual”

Assim, tal Decisum só corrobora nossa tese de que nem sempre se faz necessário que o empregado cumpra formalidades excessivas para exercer a profissão. Abre um importante precedente para indivíduos que pratiquem atos privativos da profissão de jornalista, ainda que não diplomados em nível superior, pleiteiem o reconhecimento dessa qualidade, tornando insubsistente qualquer alegação de nulidade contratual pela parte ré, com o fito de livra-se do pagamento dos direitos rescisórios.

5 – Prescrição do ato nulo

A doutrina civilista é dissonante ao analisar a prescritibilidade do ato eivado de nulidade absoluta. Sílvio Rodrigues afirma que por serem irratificáveis, os atos nulos são imprescritíveis . Já Maria Helena Diniz , entende que embora sejam, em regra, imprescritíveis há exceções como o casamento e os cujo negócio jurídico tenha fundo patrimonial, que prescreveram em 10 anos (art. 205 do Código Civil), se a lei não estipular prazo menor. No Direito do Trabalho, onde os créditos são de natureza patrimonial, haverá prescrição, independente da nulidade ser relativa ou absoluta. É o que se depreende da leitura dos arts. 9º e 11º da CLT e 7º XXIX da CRFB/88, que mencionam apenas a palavra nulidade, não fazendo qualquer diferenciação.

Sabemos que os créditos trabalhistas prescrevem em cinco anos (prescrição qüinqüenal), até o limite de dois anos contados do término do contrato de trabalho ( prescrição bienal).  A doutrina e jurisprudência trabalhista trataram de criar tratamento estanque quando o ato nulo for de absoluta indisponibilidade, ou quando  a indisponibilidade for apenas relativa, o que foi cristalizado com a edição do Enunciado 294 do TST:

“ Prescrição – Alteração Contratual – Trabalhador Urbano
Tratando-se de demanda que envolva pedidos de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei”

Pelo entendimento sumulado, se o ato do empregador for simplesmente uma alteração contratual lesiva, não disposta em lei, a prescrição seria a total, começando a correr da verificação do ato e não se renovaria mês a mês. Porém, se o direito suprimido estiver assegurado em lei, a prescrição adotada seria a parcial, e a lesão ocorreria de forma sucessiva, iniciando-se a contagem, ou do término do pacto, ou de quando o empregador resolveu voltar a conceder o direito. Tal entendimento tem recebido severas críticas da doutrina, todas com imensa propriedade. Primeiramente, o contrato de trabalho é de ordem sucessiva, como o próprio enunciado ressalta. Assim, se o empregador que paga as horas extras de seus obreiros acrescidas de uma adicional de 70%,  resolve diminuir o percentual e  conceder o mínimo garantido por lei (50%), a lesão se renovará todos os meses, no momento do pagamento da remuneração, onde deveria constar o adicional de 70% para os empregados que laboram extraordinariamente. Ademais, não há como se fazer distinção entre nulidades absolutas e relativas no contrato de trabalho. Qualquer alteração contratual lesiva viola os arts. 9º e 468 da CLT, ou seja, atentam contra preceitos de ordem pública, constituindo ato absolutamente nulo e incidindo a prescrição parcial. Entretanto, pondera o Professor Otávio Calvet , com a propriedade que lhe é  peculiar,  que o objetivo do TST, ao editar o referido enunciado, foi a pacificação das relações sociais, eis que aplicando-se a prescrição parcial, a lesão praticada jamais irira consolidar-se. Noutro falar, o objetivo da prescrição é curar a ferida aberta cujo sujeito passivo quedou-se inerte quanto a possibilidade de suturá-la. Nos dizeres de  Sílvio Rodriguês  : “  A maioria dos autores fundamenta o instituto  no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social em estabelecer um clima de segurança e harmonia, pondo termo em situações litigiosas e evitando que passados anos e anos, venham a ser propostas ações reclamando direitos cuja prova de consituição se perdeu no tempo”. Exemplificando, um empregador que em 1970, profere alteração lesiva nos contratos de seus empregados, hoje, mais de 30 anos depois, estaria vivo o direito do empregado de reaver as diferenças dos últimos cinco anos oriundas de tal lesão, se aplicada a prescrição parcial.

6 – Conclusão

No direito civil, o contrato que contém vícios em seus elementos essenciais, será declarado nulo, como se não tivesse existido, tornando sem efeito qualquer acontecimento ocorrido em seu  decorrer. Já no contrato de trabalho os efeitos da nulidade absoluta não serão retroativos, sendo via de regra válidos os atos praticados  até a declaração da nulidade. Tal espicificidade decorre dos princípios que informam o Direito do Trabalho, capitaneados pelo princípio de proteção ao empregado, ao emprego, ao salário e ao contrato. O empregado, economicamente mais fraco na relação de emprego não poderá ser prejudicado pela nulidade contratual existente, pois já realizou o trabalho, e em face do caráter sucessivo do contrato de emprego, deverá receber as verbas que lhe são de direito, pois a energia gasta não poderá ser devolvida, o que evitará o enriquecimento sem causa do empregador. Não obstante, é preciso analisar a boa-fé do obreiro e utilizar o critério da razoabilidade para verificar quando a teoria trabalhista das nulidades terá plena eficácia. Caso o agente seja incapaz, não há dúvida que todos os direitos rescisórios devem lhe ser concedidos. O mesmo não ocorre quando o empregado é admitido pela administração pública sem a prévia aprovação em concurso público. Nesse caso, os princípios constitucionais da impessoalidade  e da isonomia sobrepõe-se ao interesse obreiro e aos princípios que lhe são peculiares. Entender de modo contrário é abraçar o nepotismo e os favorecimentos políticos, que tanto atormentam a administração pública brasileira. Porém não é essa a opinião da maioria da doutrina, nem da jurisprudência, esta revelada no Enunciado 363. No tocante ao objeto ilícito, o que traduz atividade tipificada como crime ou contravenção penal, é essencial verificar se a ilicitude decorre do objeto imediato ( função do empregado na empresa) quando nada será devido ao empregado, ou somente do mediato ( atividade do empregador). Nesse último caso, será preciso verificar se o empregado estava ciente da atividade ilícita realizada por seu empregador, para à luz da razoabilidade, decidir quais direitos rescisórios o empregado fará jus.  Em relação às profissões regulamentadas, é preciso verificar se o empregado realiza ou não atos privativos daquela profissão. Se realizar, o contrato é nulo, caso contrário, o contrato é válido à luz do princípio da primazia da realidade.

São inconstitucionais as leis que contém restrições irrazoáveis e desnecessárias em certas profissões, afrontando o art. 5º XIII da CRFB/88, como assegurou recente decisão na Justiça Federal, a respeito do Decreto-lei n.º 972/69, regulador da profissão de jornalista. Sendo assim, o contrato de trabalho será válido, não prevalecendo eventuais discussões sobre a nulidade contratual.

Por fim, a alteração contratual lesiva feita pelo empregador constituirá sempre ato eivado de nulidade absoluta atentando contra os artigos 9º e 468 da CLT, além de se renovar sucessivamente todos os meses, incidindo a prescrição parcial.

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